特邀嘉宾
刘东辉 北京市海淀区纪委监委案件审理室主任
王波峰 北京市海淀区纪委监委第六审查调查室副主任
林 静 北京市海淀区人民检察院第八检察部负责人
覃 波 北京市海淀区人民法院刑庭副庭长
编者按
这是一起公职人员贪污、受贿以及巨额财产来源不明的案例。本案中，李运来提出其挪用公款炒股时并不想贪污，但因职务调整后不便还款，对此应认定其构成贪污罪还是挪用公款罪？受贿指控中，有30万元李运来认为是他人给其的借款，不属于贿赂款，如何看待该意见？针对公诉机关指控李运来犯巨额财产来源不明罪，李运来认为指控数额过高，如何计算巨额财产来源不明的数额？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
李运来，男，中共党员，案发前系北京市城市河湖管理处主任、党委副书记。
一、贪污事实。2007年6月，李运来利用其担任北京市官厅水库管理处主任，主管该单位工作的职务便利，个人侵吞本单位公款100万元。
二、受贿事实。2005年，李运来利用担任北京市官厅水库管理处主任的职务便利，介绍河北某水利公司为官厅水库的湿地工程施工项目提供石料，收受该公司法定代表人崔某某10万元；2011年4月，李运来利用担任北京市东水西调管理处主任的职务便利，为北京某俱乐部租用管理处房屋提供帮助，收受该公司鲍某某购物卡10张，价值99990元；2012年10月，李运来利用担任北京市城市河湖管理处主任的职务便利，为北京某商务服务公司保留违章建筑、减少损失提供帮助，并收受该公司位于河北的房屋一套，购房款及其他税费173万余元；2013年5月，李运来利用职务便利，为某饭店租赁单位所属房屋续签合同提供帮助，收受该饭店负责人孙某某30万元。
三、巨额财产来源不明事实。李运来身为国家工作人员，其财产、支出明显超过其合法收入，差额1300余万元，至法院宣判时，尚不能说明来源的共计1165万余元。
查处过程：
【立案审查调查】2018年11月13日，北京市纪委监委驻市水务局纪检监察组对李运来严重违纪问题立案审查；同日，按照北京市监委指定管辖，海淀区监委对李运来立案调查，并对其采取留置措施。
【移送审查起诉】2019年4月28日，李运来因涉嫌贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪被移送海淀区人民检察院依法审查起诉，并于同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
【党纪政务处分】2019年8月13日，李运来被北京市水务局开除党籍、开除公职。
【提起公诉】2019年11月22日，海淀区人民检察院以李运来涉嫌贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪向海淀区人民法院提起公诉。
【一审判决】2021年1月15日，海淀区人民法院一审判决李运来犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金一百五十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑六年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金二百万元。责令其退缴违法所得一千一百六十五万余元。判决现已生效。
1.李运来及其辩护人提出其收受孙某某的30万元是借款，不属于贿赂款，如何看待该意见？如何区分受贿和借款？
刘东辉：最高人民法院对以借为名受贿行为的认定早有规定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中对于认定国家工作人员利用职务之便，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为受贿罪提出了七项标准，给审查以借为名的受贿行为提供了具体指导。我们在实践中应当坚持透过现象看本质，综合判定。具体来说，包括以下三个方面。
第一，“借款事由”是否正当合理。正常借贷关系的发生通常是因为借款方在办理某事项时缺少资金，而以借为名的受贿人一般没有合理的借款事由。此外，款物的去向亦可佐证借贷关系是否正常，以借为名的受贿人在收到钱款后通常会存放起来或掩盖其真实来源。本案中，李运来辩称孙某某给予其的30万元是用于其儿子出国留学的借款，但李运来在收到这笔钱款后，分别转到其姐姐等人卡里以掩盖真实来源，足以认定“借款事由”不正当。
第二，“借款行为”与职权的联系。以借为名的受贿本质上是围绕着受贿人利用职务便利为行贿人谋取利益而进行的权钱交易，因此，应当全面审查双方平时的关系、经济往来、“借款”的时间及原因等。李运来的职权与孙某某公司经营有密切联系，“借款”时机与请托事项办理的时间高度契合，可以肯定如果双方不存在权钱交易，也就不会发生“借款行为”。
第三，“借款程序”是否真实完整。在正常的借贷关系中，一般有完备的借款程序，有明确的借贷金额和还款约定。如果双方关系密切，也可以口头约定。但无论是哪种形式，双方一般都有明确的还款方式。然而，在以借款为名的受贿中，借款程序往往只是掩盖钱款性质的手段，并没有还款计划或还款行为。本案中，李运来在收受该钱款后长达五年间，并无还款行为，直到2018年担心被查才归还，这只是事后为逃避罪责的掩盖伎俩，不符合正常民事借贷的特征和表现。
通过以上的证据判断，再结合李运来公职人员身份，其在孙某某续签房屋租赁合同中所发挥的作用，认定李运来受贿的事实清楚、证据确实充分。李运来及其辩护人的辩解意见不成立。
2.李运来提出，当初只是想挪用公款炒股并不想贪污，但自己很快就调走了，不方便还款。其上述行为应如何认定？
王波峰：李运来的上述行为应认定为贪污罪。这涉及贪污罪和挪用公款罪的区分以及挪用公款罪向贪污罪的转化问题。二者的区别主要在于：第一，行为人主观上是否具有非法占有目的。在贪污罪中，行为人主观上具有将公共财物非法占为己有的目的。在挪用公款罪中，行为人并不具有非法占有之目的，仅具有挪用的故意。第二，在客观行为上，贪污罪表现为以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物，而挪用公款罪主要表现为挪用公款归个人使用，并且行为人部分具有归还的意思及行动。而贪污罪的行为人则将公款占为己有，并不具有归还的意思和行为。
《纪要》规定了挪用公款转化为贪污的四种情形，其中第二种情形为：行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
本案中，李运来最初确实只想挪用100万元公款用于炒股，并没有非法占有公款的想法。但之后由于炒股亏损钱被套入股市，并且李运来在之后不久就调离了官厅水库管理处。此后，他的心态逐步发生了变化。其出于侥幸心理，并且这笔钱在财务上已经平账，最终决定不再归还，主观上具有了非法占有公款的故意。
另外，从行为表现上看，首先，李运来在套取这笔款项时采取了非常隐蔽的方式。他指使会计刘某某，先将100万元分四笔从职工食堂的账目上转入刘某某的账户中，之后刘某某再将钱转入李运来个人账户。其次，据刘某某等人交代，该100万元此后用其他发票平了账，已经难以在财务账目上体现出来。最后，李运来从2007年套取该100万元至2018年11月案发，一直未归还。
综上所述，李运来的行为完全符合上述司法解释之规定，应当认定为贪污罪。
3.庭审中，控辩双方关于巨额财产来源不明罪的金额认定存在重大分歧，应如何计算？
林静：庭审中，控辩双方关于巨额财产来源不明罪的金额计算在方法、范围、应纳入项目等方面持不同观点。
我们认为，刑法第三百九十五条规定的“非法所得”，也就是本案的犯罪数额，根据相关规定，为行为人全部财产与能够认定的所有支出总和减去能够证实的有真实来源的所得。本案时间跨度长，涉及27个银行账户，十几个股票、基金、期货账户，另外有购房、购车等消费性支出需要核算，工作难度较大。在监察机关扎实取证的前提下，我们委托相关鉴定中心司法会计进行专业技术协助，对本案采用如下计算公式：资产=银行账户余额+股票、现货账户余额；支出=家庭一般消费支出+购房支出+股票、现货损失+理财、保险、基金支出；收入=工资收入+接受赠予+股票、现货收入+理财、保险、基金收入+利息收入。巨额财产来源不明数额=资产+支出-收入-已查明犯罪金额。
需要注意的是：一是本人及共同生活的家庭成员的消费性支出应当计入，如果没有其他相关证据，可以按一般城市居民平均消费支出计算；二是购房、购车的支出，优先按实际购买时而非案发时价格计入；三是已查明认定的犯罪金额，比如本案中贪污100万元，受贿223万余元应当扣减；四是有证据证明的合法收入，比如亲属赠送金额应当扣减。但对于辩方提出的其他收入来源，缺乏合理有效依据的则不应扣减。控方的观点经法庭调查、法庭辩论，最终被判决采信并认可。
4.如何评价李运来认罪、悔罪态度，是否可以适用认罪认罚从宽，对其所犯三个罪名量刑时如何综合评定？
覃波：李运来到案后，对监察机关掌握的其贪污犯罪事实如实供认，在庭审中对该罪名指控没有异议，对其所犯贪污罪量刑时应认定其认罪态度较好，可以适用刑法第六十七条第三款规定从轻处罚。
李运来到案后主动供认了监察机关未掌握的收受崔某某10万元及收受鲍某某购物卡9.9万余元的两起事实，因与监察机关已掌握的犯罪系同种罪名，且数额比已掌握的数额少，依法不能认定为特别自首，但属于坦白，对这两部分受贿事实可以酌情从轻处罚。此外，他在庭审中对另外两起受贿犯罪事实不予认可，属于没有如实供述自己的罪行。刑法第六十七条第三款规定的“如实供述自己的罪行”，应该是如实供述自己的基本罪行，即至少应对主要的犯罪事实、情节如实供认，而不是“避重就轻”，仅供认部分或少数额的犯罪事实，对大部分或大数额的犯罪事实予以否认。故对其所犯受贿罪不应认定认罪态度较好，不能从轻处罚。相反，对其所犯巨额财产来源不明罪，虽然其对部分来源不明财产数额予以否认，但对大部分的指控数额认可，对指控罪名没有异议，可以认定其如实供认了主要犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。辩护人对巨额财产来源不明罪所提的无罪辩护，不影响对其认罪态度的认定。
辩护人提出应对李运来适用认罪认罚从宽制度。我们认为，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，犯罪嫌疑人、被告人犯数罪，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，全案不作“认罪”的认定，不适用认罪认罚从宽制度。本案中，李运来仅如实供述了贪污罪和巨额财产来源不明罪的事实，没有如实供认其受贿罪的主要事实，全案应不作“认罪”认定。
当然，李运来案发后积极退缴了赃款，收受房产已查封在案，在一定程度上反映了其“认罚”，且庭审中也表示了真诚悔过，愿意接受处罚，具有悔罪表现，可以综合全案予以从宽处罚。
因此，法庭对于李运来的认罪、悔罪、退赃等情节，在刑罚评定上，本着主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪的原则，予以综合权衡，尽最大可能贯彻体现罪责刑相适应原则，做到罚当其罪。
